●電商作為一個市場主體，不是監(jiān)管部門，如果對其提出太多的義務(wù)和職責要求，可能會束縛其發(fā)展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務(wù)，也不符合權(quán)利義務(wù)對等的法律原則。
●國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，規(guī)定電商應(yīng)當建立必要的假貨監(jiān)控制度。但是這個規(guī)定更像是宣示性條款，沒有明確的和可操作的條款，更沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任。
●阿里巴巴和工商總局的爭執(zhí)，實際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執(zhí)法缺乏依據(jù)，而消費者和被侵權(quán)人維權(quán)難度也很大，難免各方心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。
2015年伊始，工商總局與阿里巴巴的一場口水大戰(zhàn)引發(fā)了中國乃至全球的關(guān)注。
1月23日，工商總局發(fā)布了一份《2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果》，檢測結(jié)果顯示，淘寶網(wǎng)的正品率最低，僅為37.25%，約六成商品為非正品。1月27日，工商總局召開新聞發(fā)布會，介紹了2014年“紅盾網(wǎng)劍”專項行動，通報了10個網(wǎng)絡(luò)欺詐典型案例，其中5起涉及淘寶。1月28日，工商總局在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對阿里巴巴集團進行行政指導工作情況的白皮書》，稱“淘寶網(wǎng)工作人員涉嫌提前向違法網(wǎng)店泄露相關(guān)信息，造成工商部門查處工作被動”，以及“假冒偽劣商品不少，違禁品屢除不盡，違法行為疏于管理，存在有選擇性規(guī)避傾向，為不正當競爭行為提供成長空間，履行義務(wù)時亂用平臺優(yōu)勢地位，存在店大欺客現(xiàn)象�！�
一場各方都委屈的事件
1月27日，淘寶通過官方微博轉(zhuǎn)發(fā)“一個80后淘寶網(wǎng)運營小二心聲”的公開信，29日天貓一商家再次發(fā)出公開信，表示如果不給說法，將對工商總局提起行政訴訟。同日，一個自稱為“工商小編”的網(wǎng)友在微博發(fā)布回信，稱工商沒針對淘寶，淘寶也發(fā)難錯對象。
阿里巴巴和工商總局的這一場口水戰(zhàn)直接引發(fā)阿里巴巴股價大跌。
阿里巴巴和工商總局的大戰(zhàn)沒有持續(xù)多久，在觀眾放好小板凳坐等精彩劇情時，二者握手言和。工商總局聲明，白皮書沒有法律效力，并將其從網(wǎng)站上撤下。
但是，媒體的最新報道稱，美國Robbins Geller Rudman &Dowd LLP律所已經(jīng)于1月20日代表部分投資者向美國紐約南區(qū)地區(qū)法院提起訴訟，狀告阿里巴巴集團及其管理層。起訴的主要理由，在于阿里巴巴未披露上市前的2014年7月與工商總局的會面及工商總局表達出的對阿里巴巴可能存在非法商業(yè)行為的顧慮。
這一戲劇性的事件引發(fā)了各方的高度關(guān)注，工商總局和阿里巴巴，甚至連看官(消費者和被侵權(quán)人)都表示，很委屈。
淘寶此次對工商總局作出激烈反應(yīng)，不外乎兩個理由，第一，假貨不是淘寶造成的，第二，認為“工商總局不僅抽樣太少、邏輯混亂，還存在程序違規(guī)問題”，“屢次抽檢和報告中，不同的標準和神一樣的邏輯”。這里需要回答兩個問題，淘寶是否需要為商戶售假進行監(jiān)控并負責，是否有法律法規(guī)規(guī)定了電商的檢查程序。
工商總局的委屈來自兩個方面，一個是阿里巴巴認為其檢查存在歧視淘寶的嫌疑，另一個是市場質(zhì)疑工商總局用白皮書代替行政處罰存在優(yōu)待阿里巴巴的嫌疑。
其實，看官(消費者和被侵權(quán)人)也委屈�？垂俚奈谟冢銈儍杉掖騺泶蛉ズ徒饬�，我們的利益誰來維護，怎么維護。
要解決大家的委屈，就要從法律上理清兩個問題。
電商對銷售者利用其平臺售假的行為有沒有監(jiān)控義務(wù)
隨著網(wǎng)絡(luò)購物爆炸式的發(fā)展，電商的銷售平臺上屢屢出現(xiàn)假貨，飽受各界詬病，這不僅侵犯了商標權(quán)人等群體的利益，而且也侵犯了消費者的權(quán)益，更重要的是，給我國的網(wǎng)絡(luò)交易誠信體系抹上了陰影。商標權(quán)人、消費者、媒體紛紛申討電商。電商也表示冤屈，認為銷售者售假和其平臺本身沒有直接關(guān)系。從法律層面來檢討，電商對銷售者利用其平臺售假的行為到底有沒有監(jiān)控義務(wù)？
我國的網(wǎng)絡(luò)購物立法明顯滯后。目前為止，國家層面沒有專門調(diào)整電子交易的法律法規(guī)。關(guān)于電商的監(jiān)控義務(wù)在法律中沒有明文規(guī)定，只能散見于部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，比較有代表性的是國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》�！掇k法》對網(wǎng)絡(luò)購物的規(guī)定比較完善，對服務(wù)提供商的義務(wù)和監(jiān)督管理做了規(guī)定，第三章特別規(guī)定了提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者的義務(wù)。
其中，第二十三條規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當對通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，及其發(fā)布的商品和服務(wù)信息建立檢查監(jiān)控制度，發(fā)現(xiàn)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的，應(yīng)當向所在地工商行政管理部門報告，并及時采取措施制止，必要時可以停止對其提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，依法要求提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者采取措施制止的，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當予以配合。
第二十四條規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當采取必要手段保護注冊商標專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利，對權(quán)利人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)的經(jīng)營者實施侵犯其注冊商標專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的行為或者實施損害其合法權(quán)益的不正當競爭行為的，應(yīng)當依照《侵權(quán)責任法》采取必要措施。
根據(jù)這兩條的規(guī)定，電商應(yīng)當建立必要的假貨監(jiān)控制度。但是這兩條卻更像義務(wù)宣示性條款，因為沒有更明確的和可操作的條款對電商的具體義務(wù)予以明確，更為重要的是，辦法對這兩條并沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任。如此看來，電商于售假的監(jiān)控義務(wù)，更像是紙上談兵。
其他國家對電商的監(jiān)控義務(wù)又是什么態(tài)度呢？
歐美法院對電商監(jiān)控義務(wù)的態(tài)度大相徑庭。在法國Hermes訴eBay 一案中，判決指出，eBay是交易規(guī)則的制定方，提供了相應(yīng)的頁面供商家展示商品，應(yīng)當被視為網(wǎng)絡(luò)交易的中介方。因此，eBay未盡到監(jiān)控義務(wù)，理應(yīng)對在其網(wǎng)站上出售假冒物品的行為承擔法律責任。在德國Rolex 訴eBay一案中，判決指出，eBay不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而且是買賣經(jīng)紀人，因此負有監(jiān)管假貨的責任。在美國Tiffany訴eBay 案和Lancome訴eBay案中，法院則認為電商環(huán)境下的侵權(quán)監(jiān)管義務(wù)歸于商標權(quán)人。
電商作為一個市場主體，不是監(jiān)管部門，如果對其提出太多的義務(wù)和職責要求，可能會束縛其發(fā)展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負責賺取利潤，不承擔一定的法律義務(wù)，也不符合權(quán)利義務(wù)對等的法律原則，從長遠來看，也不利于電商的發(fā)展。因此，亟須推動立法，明確電商的法律義務(wù)，劃清其行為的邊界。
電商對銷售者利用其平臺售假是否具有法律責任
目前，我國在銷售者利用電商平臺銷售假貨時，電商的法律責任規(guī)定主要體現(xiàn)在民事領(lǐng)域，在行政和刑事領(lǐng)域尚沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)范。民事領(lǐng)域主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、對被侵權(quán)人的責任。
我國的《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。該款中確立的規(guī)則即“提示規(guī)則”。根據(jù)這一法條的規(guī)定，電商如果在接到被侵權(quán)人關(guān)于有商戶售假的通知時，應(yīng)當對售假行為采取必要措施，否則要承擔連帶賠償責任。但是被侵權(quán)人要主張損害擴大部分也是司法實踐中的一個難點。
2.對消費者的責任。
2014年3月15日，由全國人大修訂的《消費者權(quán)益保護法》(簡稱“新消法”)正式實施，第四十四條規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當履行承諾。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔連帶責任。
這一條規(guī)定了電商的兩個義務(wù)：
一是形式審核義務(wù)。電商必須審核銷售者或者服務(wù)者的名稱、地址和有效聯(lián)系方式，否則，在消費者權(quán)益受到損害時，電商無法提供上述信息，需要承擔相應(yīng)的責任。二是合理注意義務(wù)。電商應(yīng)該盡到合理注意義務(wù)，否則，消費者可以主張電商明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，要求電商承擔連帶賠償責任。但是新消法的適用需要消費者提供證據(jù)證明電商沒有盡到相應(yīng)義務(wù)，這個證明責任特別是對沒有盡到合理注意義務(wù)的證明對于消費者而言是很難的。因為法律法規(guī)并沒有規(guī)定哪些屬于電商明知或者應(yīng)當知道銷售商銷售假貨等侵權(quán)行為的情形。
完善電商立法
是解決問題的根本之道
對外開放讓中國趕上了互聯(lián)網(wǎng)的改革浪潮，讓中國迅速地縮小了和發(fā)達國家之間的差距，像阿里巴巴這樣的電商也創(chuàng)造了諸多中國奇跡。阿里巴巴已經(jīng)駛上了高速公路，未來要繼續(xù)保持在高速公路上行駛，面臨的不僅是一個經(jīng)營層面的問題，更是一個法律層面的問題。
假貨的存在，在一定時期可以幫助解決就業(yè)，可以創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟利益，但是基于其對創(chuàng)新的毀滅性打擊，從長期來看，無論是對阿里巴巴這樣的企業(yè)還是對國家長遠發(fā)展，都是極為不利的。
歐美發(fā)達國家在全球范圍內(nèi)呼吁強化知識產(chǎn)權(quán)的保護，督促更多的國家簽署《反假冒貿(mào)易協(xié)議》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 簡稱ACTA)，ACTA的重要內(nèi)容之一在于明確及強化包括電商在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律義務(wù)及責任。盡管我國沒有加入ACTA，但是科技經(jīng)濟全球化的趨勢、歐美國家對我國施加的知識產(chǎn)權(quán)保護壓力，更為重要的是國家發(fā)展對于創(chuàng)新的內(nèi)在需求，使得我們不可忽視反對售假行為的重要性。我們亟須完善針對電商的法律法規(guī)，理清電商的法律義務(wù)及法律責任，才能讓阿里巴巴等電商的道路更加平坦，才能讓消費者和商標權(quán)人的利益得到保護。
第一，亟須制定電商具體義務(wù)的條款。
如前所述，電商對售假行為是否具有監(jiān)控等義務(wù)，目前沒有專門的法律法規(guī)予以規(guī)范，工商總局的規(guī)章層級較低，而且規(guī)范比較抽象，電商執(zhí)行起來具有一定難度。電商應(yīng)該如何作為，如何給電商的義務(wù)劃定一定合理的邊界，是立法亟須解決的問題。
第二，亟須推動電商專門立法。
工商總局宣布白皮書是指導性的，不具法律效力，這不僅是現(xiàn)實的情況，也是現(xiàn)行立法條件下的客觀不能。因此，繼續(xù)推動電商專門立法，規(guī)定執(zhí)法的具體程序，規(guī)定電商的行為邊界及法律責任，行政執(zhí)法方有法律依據(jù)，才能解決現(xiàn)在電商和看官(消費者和被侵權(quán)人)的雙重不滿。
第三，消費者和被侵權(quán)人的維權(quán)需要具體的規(guī)則。
消費者和被侵權(quán)人可以從民事領(lǐng)域?qū)で缶葷怯捎谌狈μ囟I(lǐng)域的證據(jù)規(guī)則、證明標準等，消費者和被侵權(quán)人維權(quán)難度比較大，亟須電商立法解決這些具體的問題，為消費者和被侵權(quán)人的維權(quán)指明方向。
阿里巴巴和工商總局的爭論，實際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執(zhí)法缺乏依據(jù)，而消費者和被侵權(quán)人維權(quán)難度也很大，難免心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。紛爭，止于法律。