站在道德的制高點(diǎn)上提出一個(gè)倡議，表明自己的立場很容易，但破解現(xiàn)實(shí)的立法司法執(zhí)法困境卻很難。法律終究要面對社會(huì)問題，分清具體情形，才能實(shí)現(xiàn)不枉不縱的公平正義
廢除嫖宿幼女罪是近年來每年兩會(huì)都會(huì)被提起的議案，全國人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅應(yīng)該是這個(gè)議案最積極的倡導(dǎo)者。以往全國人大對此類議案大都不置可否，而今年似乎有了明顯的松動(dòng)。據(jù)孫曉梅說，全國人大法工委對此的答復(fù)是，將在有關(guān)刑法修改工作中認(rèn)真研究廢除嫖宿幼女罪。由此，孫曉梅認(rèn)為，廢除嫖宿幼女罪只是個(gè)時(shí)間問題。
嫖宿幼女罪是1996年刑法修改時(shí)從強(qiáng)奸罪中分離出來的一個(gè)罪名，這個(gè)罪名的設(shè)立從某種程度上說是對現(xiàn)實(shí)的一種屈服。在賣淫嫖娼屢禁不止的情況下，幼女賣淫和嫖宿幼女現(xiàn)象帶有一定的普遍性。某些不滿14周歲的幼女因?yàn)樵缡觳蝗菀妆孀R(shí)年齡，的確存在個(gè)別人無意識(shí)犯罪的現(xiàn)象，在強(qiáng)奸罪中強(qiáng)奸幼女是從重情節(jié)，可能要面臨重刑。而主觀故意又是強(qiáng)奸罪的基本構(gòu)成要件，所以兩者會(huì)出現(xiàn)矛盾。這就是法理上要把嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中分離出來的主要原因。
但是這里又出現(xiàn)了悖論，“嫖宿幼女”等于是從法律上把此類幼女當(dāng)成了賣淫女來對待。法律上，不滿14周歲的幼女是限制行為能力人。所謂限制行為能力就是因?yàn)樗齻儗ψ约旱囊恍┬袨楹蠊荒芘袛�，也不能承�?dān)責(zé)任，然而賣淫并不屬于此類行為。這不是幼女自愿不自愿的問題，而是法律根本不允許的問題，在這個(gè)問題上未成年人根本就沒有選擇的權(quán)利。所以，從這個(gè)角度講，“嫖宿幼女”的說法是不能成立的。
各界呼吁廢除嫖宿幼女罪已經(jīng)很久了，這次人大法工委的表態(tài)也讓很多人看到了希望。特別是發(fā)生在四川的全國首例“嫖宿幼女”男子被判強(qiáng)奸罪案件的出現(xiàn)，又給罪名的廢除加了一把火。
其實(shí)仔細(xì)想來，這個(gè)罪名的廢除與否，并不存在是非對錯(cuò)的判斷，如果真是這個(gè)罪名設(shè)錯(cuò)了，可能早就廢了，不會(huì)拖到今天。也不完全是一個(gè)懲罰力度輕重的問題，畢竟嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)高于強(qiáng)奸罪，縱然有人會(huì)鉆這條法律的空子，也不是廢除法律的理由，而是完善法律的理由。那么廢除嫖宿幼女罪的理由更多是來自于一個(gè)社會(huì)正義和道德倫理的要求，因?yàn)橐粋�(gè)文明法治的社會(huì)不能把幼女作為嫖宿對象，更不能以法律的語言來認(rèn)可這個(gè)行為存在。
廢除嫖宿幼女罪議案站在道德的制高點(diǎn)上，如果進(jìn)行全民公決的話，那一定可以順利通過。但是廢除嫖宿幼女罪易，破解現(xiàn)實(shí)的法律困境難。因?yàn)閱栴}會(huì)再次回到起點(diǎn)，對于無法辨識(shí)幼女年齡而導(dǎo)致的無意識(shí)犯罪如何處理？
我國現(xiàn)階段不但還不能徹底根除賣淫嫖娼這一丑陋的社會(huì)現(xiàn)象，甚至還有人在呼吁賣淫合法化，在這樣的背景下，賣淫嫖娼這種行為可能還會(huì)在一個(gè)相當(dāng)長的階段內(nèi)存在。根據(jù)我國法律，賣淫嫖娼是違法行為，屬治安管理處罰的范圍，而強(qiáng)奸則是犯罪，屬刑法處罰的范圍，兩者有質(zhì)的區(qū)別。
對一個(gè)無法辨識(shí)實(shí)際年齡的賣淫女實(shí)施了犯罪，如果一律按強(qiáng)奸處理可能導(dǎo)致刑法打擊面過寬，有悖于我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪處理，那就又成了法律上的一個(gè)漏洞。
面對這種情況應(yīng)該有幾種處理方式：一是修改刑法中的強(qiáng)奸罪，增加在無法辨別未成年人實(shí)際年齡的情況下犯罪的處罰方式；二是通過司法解釋規(guī)定犯罪的具體情節(jié)和處罰標(biāo)準(zhǔn)；三是加大公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。而第三種情況其實(shí)是最不好的選擇。
當(dāng)前中國所有的事情都是如此，站在道德的制高點(diǎn)上提出一個(gè)倡議，表明自己的立場很容易，但破解現(xiàn)實(shí)的立法司法執(zhí)法困境卻很難。法律終究要面對社會(huì)問題，分清具體情形，才能實(shí)現(xiàn)不枉不縱的公平正義。燁泉