張明楷：主張行為功利主義

　　張明楷教授早年就讀于中南政法學(xué)院(現(xiàn)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))，后訪學(xué)日本，曾任日本東京大學(xué)客員研究員，東京都立大學(xué)客員研究教授，多年來專注于刑法基礎(chǔ)理論的研究，在犯罪構(gòu)成理論、刑事責(zé)任理論、刑法解釋學(xué)等領(lǐng)域都作出過不俗的貢獻(xiàn)。

　　關(guān)于行為功利主義和規(guī)則功利主義，張明楷教授在主題演講中談到，行為功利主義是依據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。

　　他說，結(jié)果無價值論與二元論都認(rèn)為，保護(hù)法益是刑法的目的與任務(wù)。但是，規(guī)則功利主義不是考察行為本身是否直接實(shí)現(xiàn)刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑法目的。

　　以偶然防衛(wèi)為例。甲正在瞄準(zhǔn)乙扣扳機(jī)，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點(diǎn)，結(jié)局只能有兩種：在丙“遵守”規(guī)則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪(可能是死刑)；在丙“違反”規(guī)則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪(可能是死刑)。恐怕沒有人會認(rèn)為前者比后者更好。二元論將一般性規(guī)則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛(wèi)規(guī)則，其結(jié)果只能是違背刑法的法益保護(hù)目的。

　　行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對日常準(zhǔn)則的遵守。因?yàn)橐?guī)則功利主義所確立的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，因而要服從法益保護(hù)目的；這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則。

　　按照行為功利主義的觀點(diǎn)，破壞或者違反一個規(guī)則可以帶來數(shù)量更大、范圍更廣的功利時，就允許對這一規(guī)則的違反。

　　他演講的最后定論是：刑法絕對排斥對正當(dāng)行為的處罰；評價行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否；行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)格區(qū)分違法與有責(zé)；行為人對結(jié)果的故意與過失，不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而只是責(zé)任要素，不是違法要素。

　　張軍：兩種主義各有長短

　　最高人民法院黨組副書記、副院長、二級大法官張軍作為評論人對張明楷教授的演講給予了很高的評價。他說，“我國近三十年來發(fā)展如此迅速，社會變動如此劇烈，在這樣一個社會背景下，張明楷老師潛心治學(xué)，心無旁騖，從最基礎(chǔ)的理論研究做起，非常難得和可貴。”

　　張軍大法官點(diǎn)評道：“通過介紹行為功利主義與規(guī)則功利主義，張明楷教授從更深的層次分析了刑法中結(jié)果無價值與行為無價值，法益侵害說與規(guī)范違反說的對立，比較了它們的優(yōu)劣，最終得出的是行為功利主義違法觀的結(jié)論。這有助于我們在更深的層面上討論一個行為在實(shí)質(zhì)意義上究竟如何評價違法性質(zhì)，有助于我們在罪與非罪的灰色地帶來評價行為的性質(zhì)。”

　　他舉例說，在司法實(shí)踐中確實(shí)有這個地帶，比如說盜竊，法律規(guī)定的是數(shù)額較大，司法解釋規(guī)定的是一個具體的數(shù)額的幅度。比如1000至3000元，但無論是立法還是司法解釋，都明確規(guī)定情節(jié)顯著輕微，危害不大的不被認(rèn)為是犯罪。什么叫顯著輕微？什么叫危害不大？對于這樣一個灰色地帶，如果借助張明楷教授介紹的行為功利主義的評價行為的違法性，通過這樣一個辨識工具，也許能更簡便、更清晰地劃清它的黑白界限，到底是罪與非罪。