2008年，浙江省龍游法院對(duì)利用視頻與不特定多人進(jìn)行裸聊表演、并收取費(fèi)用的方某，以傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑六個(gè)月，同時(shí)宣告緩刑一年。利用視頻裸聊被判有罪，這在全國(guó)尚屬首例，先前的北京張某裸聊案，以缺少定罪依據(jù)、撤回起訴告終。筆者以為，雖然檢法兩院對(duì)方案緣何定罪均提供了說(shuō)明，但在我國(guó)現(xiàn)有刑法體系下，“裸聊入罪化”尚存在不少問(wèn)題：
首先，刑法上淫穢物品的外延如何界定？根據(jù)刑法第三百六十七條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）之規(guī)定，淫穢物品包括：誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片，以及誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音消息。問(wèn)題在于，視頻聊天這種即時(shí)通訊屬于上列哪種物品形態(tài)？在刑法解釋所能允許的范圍內(nèi)，恐怕只能將其歸為視頻文件的一種，但視頻文件都有一定載體，可供復(fù)制、出版、傳播，而“裸聊”所形成的物質(zhì)形態(tài)其實(shí)是一種“視頻流”，除非當(dāng)事人故意將其固定下來(lái)，否則在“裸聊”結(jié)束后即行消失。我國(guó)刑法屬成文法典形式，成文刑法典的根基與靈魂即是罪刑法定原則，該原則要求對(duì)刑法的條文及用語(yǔ)含意進(jìn)行嚴(yán)格解釋?zhuān)故褂脭U(kuò)大解釋。因此，在沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行修訂或頒布新的司法解釋之前，將“裸聊”這種“視頻流”納為誨淫性視頻文件之一種，顯然有違“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”這一刑法基本原則，已超越了司法權(quán)力之范圍。正如貝卡利亞所言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”
其次，即使允許對(duì)視頻文件進(jìn)行擴(kuò)大解釋使其能包括“裸聊”這種形式，但“裸聊”行為適用刑法第三百六十七條及《解釋》第一條，仍存在操作層面上的困難：１．“裸聊”其實(shí)包括兩種行為，一是進(jìn)行裸體表演，二是通過(guò)即時(shí)通訊將該表演傳送給對(duì)方。在此情況下，行為人就不單單是傳播淫穢物品，而且存在制作行為，依選擇性罪名的適用原則，應(yīng)以制作、傳播淫穢物品牟利罪追究行為人的刑事責(zé)任。２．依刑法及《解釋》規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪的量刑幅度區(qū)分，應(yīng)以淫穢物品的數(shù)量及傳播量、點(diǎn)擊量為主要依據(jù)，對(duì)“視頻流”這種新的形式，如何區(qū)分其一般情節(jié)、情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重？如果僅以裸聊對(duì)象的多少及獲利的多少為量刑依據(jù)，是否合理、依據(jù)何在？這些技術(shù)層面的問(wèn)題，我們不得不認(rèn)真考慮，畢竟現(xiàn)代刑法應(yīng)時(shí)刻保持謙抑、謹(jǐn)慎的態(tài)度。
第三，從刑法哲學(xué)角度分析，方某裸聊案反映出我國(guó)刑法在處理涉誨淫類(lèi)行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不一，缺少統(tǒng)一、協(xié)調(diào)性。就“舉重以明輕”原則而言，一人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向不特定多異性提供“裸聊表演”服務(wù)，較之一人向不特定多異性提供性服務(wù)，無(wú)論在行為性質(zhì)還是程度上，很顯然后者的社會(huì)危害性更大；但賣(mài)淫并非犯罪，僅是一種違反《治安管理處罰法》的行為，在此情況下，情節(jié)、程度較輕的“裸聊”予以犯罪化合理性何在？就“舉輕以明重”原則而言，情況恰恰相反，倘若方某不是進(jìn)行收費(fèi)裸聊，而是大量發(fā)布其個(gè)人裸照及裸體表演錄像供網(wǎng)友免費(fèi)點(diǎn)擊、下載，那么依刑法及《解釋》，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪無(wú)疑，但“裸聊”就性質(zhì)而言又重于傳播艷照、錄像的行為，在后者入罪的情況下，“裸聊”不予以刑事處罰似又不合理。可以說(shuō)，“裸聊”在性質(zhì)上重于傳播淫穢圖片、錄像而又輕于賣(mài)淫，在傳播淫穢圖片、錄像入罪而賣(mài)淫非罪化的情況下，“裸聊”行為究竟該如何處理，司法工作者確實(shí)無(wú)所適從。