案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話(huà)通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩起網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。
法理評(píng)述：
筆者同意第三種意見(jiàn)。
我國(guó)的刑法原則中最重要的一條原則就是罪刑法定原則，所謂罪刑法定原則最主要的含義包括兩個(gè)方面，即第一法無(wú)明文規(guī)定不為罪；第二法無(wú)明文規(guī)定不處罰。其基本精神乃是通過(guò)消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過(guò)刑法的確定性和絕對(duì)性來(lái)實(shí)現(xiàn)其社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能。本原則在意大利法學(xué)家貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》這本小冊(cè)子中得到了充分的論述[1]。罪刑法定原則目前已經(jīng)為世界上絕大多數(shù)現(xiàn)在民主國(guó)家所接受并在本國(guó)的刑法中得到體現(xiàn)。因此可以肯定地說(shuō)，罪刑法定原則是衡量一個(gè)國(guó)家法治尤其是刑法現(xiàn)代化的重要標(biāo)尺。
那么有關(guān)裸聊這種新形勢(shì)下無(wú)疑具有一定社會(huì)危害性的行為，根據(jù)我國(guó)目前的刑事立法包括刑法典和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，是否有明確的定罪依據(jù)可循呢？如果在刑法上不能夠?qū)@種嚴(yán)重侵害社會(huì)善良風(fēng)俗的行徑得到懲罰，那么通過(guò)什么樣的途徑來(lái)救濟(jì)以達(dá)到社會(huì)的正義呢？
對(duì)于案例一中牽涉到的聚眾淫亂罪，我國(guó)刑法第三百零一條（第一款）只是這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并沒(méi)有對(duì)什么是聚眾淫亂做一個(gè)明確的界定。從一般人的正常理解的話(huà)，聚眾淫亂必須是現(xiàn)實(shí)的，能夠切實(shí)在一定的時(shí)間和一定的空間得到準(zhǔn)確把握的，并且是符合社會(huì)大眾的性概念的。對(duì)此馬克昌、高銘暄教授在其《刑法學(xué)》中也這樣對(duì)“淫亂”作了這樣的詮釋?zhuān)?ldquo;所謂淫亂，一般為群奸群宿、性變態(tài)行為，如雞奸、獸奸等嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)良風(fēng)美俗行為”[2]。由此可以得出所謂的淫亂應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的，它并不包含網(wǎng)絡(luò)虛擬的“淫亂”行為[3]；另一方面我們亦可從立法者當(dāng)初的立法意圖來(lái)考察對(duì)這一罪名具體形態(tài)的表述，同樣可以輕易得出聚眾淫亂肯定不包括網(wǎng)絡(luò)中的虛擬行為，因?yàn)槲覀儾荒艿玫皆诹⒎ㄖ蹙痛_定立法者已經(jīng)能夠預(yù)測(cè)到紛繁復(fù)雜的社會(huì)在將來(lái)會(huì)出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)淫亂”現(xiàn)象，并且不能通過(guò)擴(kuò)大解釋來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t明明的告訴我們嚴(yán)禁有罪類(lèi)推行為。所以針對(duì)以上所述，我們認(rèn)為案例一中檢察院撤回起訴的做法是符合法律規(guī)定的。
對(duì)于案例二牽涉到的傳播淫穢物品牟利罪，筆者個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為這不僅僅是違反罪刑法定原則，更是赤裸裸的違反法定罪名，有亂扣罪名之嫌。傳播淫穢物品牟利罪首先從對(duì)象上來(lái)看，需要有一定的物質(zhì)承擔(dān)體，也即淫穢物品，那么本罪的焦點(diǎn)顯然集中在了對(duì)淫穢物品的理解上，而我國(guó)刑法第三百六十七條是通過(guò)概括式列舉和具體性排除的方法來(lái)界定什么是淫穢物品的，即“本法所稱(chēng)淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。不難看出，所謂的淫穢“物品”是指書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品等等，根據(jù)當(dāng)前法學(xué)理論的通說(shuō)，“物”[4]肯定是不包括人的身體的，而裸聊之所以具有社會(huì)危害性也就是在于當(dāng)事者通過(guò)視頻展示自己的身體，不難看出，此處的身體成為了犯罪對(duì)象，既然人的身體不能夠成為“物品”，那么何談傳播淫穢物品牟利罪呢，從這一點(diǎn)來(lái)看此處的情形與傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件是不相符合的。